谈国企招标采购同体监督问题
毛林繁
对招标投标活动进行监督，依法查处招标投标活动中的违法行为，是有关行政部门依法履行法律职责，维护招标投标市场秩序，即公平、公正交易的行为体现。这当中，有两个问题需要讨论的，一是招标投标与企业的自主经营权，一是行政部门对招标投标活动的行政监督，是否是在干预企业的自主经营权。对这两个问题的不同认识，导致行政部门与企业对招标投标活动的不同做法。那么，什么是同体监督呢？同体监督，指“裁判员、运动员一人担任的情形”，即项目管理和监督由一个单位承担，自己的项目自己监督，如企业或其母公司对招标项目自我监督的情形等。注意，同体监督在维护交易活动公平、公正的公信力上，较之行政监督有一定差距。严格意义上说，企业对自己项目的监督不是法律意义上的“监督”而属于“企业自律”，其交易活动是否公平、公正，远不如行政监督可信。实际上，如果企业自律能够满足市场交易的公平、公正要求，无需再设置行政监督。那么，行政部门为什么要对招标投标活动进行监督，现阶段为什么不能由企业自我监督或自律取代呢？本文对此进行分析，指明对招标投标活动进行监督，是法律赋予行政部门维护市场秩序的一项职责，依法必须履行。
一、招标投标法赋予的行政部门监督职责
行政部门的一项重要的经济职能，是依法维护市场秩序。《招标投标法》第七条规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为；《招标投标法》第六十一条进一步明确，《招标投标法》规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定，除非法律条文中已对实施行政处罚的机关作出规定。《招标投标法》中的这两条规定，是行政部门对招标投标活动进行监督的法律依据。注意，有别于法院判案子的“民不举官不究”，行政监督是行政部门依法维护市场秩序的一种主动行为，需要“法有授权必须为”。
那么，招标投标行政监督体系，即行政部门对招标投标活动的监督职能是如何划分的呢？《招标投标法实施条例》第四条按照行业主管进行了职责职能，国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查;②国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等行政主管部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督;③财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程的政府采购政策执行情况实施监督;④监察机关依法对参与招标投标活动的监察对象实施监察，督促行政监督部门依法履职。实际上，这种职责划分是按“谁主管的项目谁监督”的原则进行的划分，需要在国务院部门“三定方案”中明确。这种划分，也曾让一些人认为这也是同体监督。对此，《招标投标法实施条例》按深化招标投标活动行政监督的改革，第四条二款明确，县级以上地方人民政府对招标投标活动行政监督职责分工另有规定的，从其规定。这当中，“另有规定”，即可以与国务院对招标投标活动行政部门的职能划分不一致，以更好地发挥地方人民政府行政监督职能，构建招标投标活动的行政监督体系。
《招标投标法实施条例》第七十九条对行政监督部门明确了法律责任，规定 有关行政监督部门不依法履行职责，对违反招标投标法和本条例规定的行为不依法查处，或者不按照规定处理投诉、不依法公告对招标投标当事人违法行为的行政处理决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。规定项目审批、核准部门和有关行政监督部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
构建法治政府，提高政府的行政治理能力是完善国家治理体系，提高国家治理能力现代化的基础，其核心在于政府及行政人员做到“法有授权必须为、法无授权不可为”。为强化公共资源交易的行政监督，2015年8月14日，《国务院办公厅关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》（国办发〔2015〕63号）明确，整合工程建设项目招标投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等交易市场，建立统一的公共资源交易平台，有利于防止公共资源交易碎片化，加快形成统一开放、竞争有序的现代市场体系；有利于推动政府职能转变，提高行政监管和公共服务水平；有利于促进公共资源交易阳光操作，强化对行政权力的监督制约，推进预防和惩治腐败体系建设。但这种统一进场交易的监督模式，在全面深化经济体制改革中，一定程度上也止步不前。表现最为突出的，一是政府采购活动，二是工程建设领域中的电力、煤炭、石油、天然气等能源项目和通信建设项目；三是国有企业，特别是国有工业企业建设项目的招标投标活动。
当然，一个招标投标项目是否进入公共资源交易中心或是进入其电子招标投标交易系统交易，就一定有利于维护公共资源市场交易的公平、公正，促进经济建设，并没有统一的答案，因为这不过是一种交易载体或称之为交易地点，是外在形式，某种程度上更便于行政部门开展监督。其实质在于，招标投标活动及其当事人接受行政部门依法实施的监督，是招标投标法赋予招标投标活动当事人的强制义务，也是按照“三定方案”具有监督职能的行政部门职责，依法必须进行。
二、国企招标采购监督现状及存在问题
1.国有企业招标投标活动监督现状
国有企业采购，涉及工程、货物和服务等三个类别。那么，是否国有企业采购，只要是采用招标方式，就需要接受行政监督呢,这是否影响了国有企业的自主经营活动呢? 当然不是！《招标投标法》第三条规定的是在“中华人民共和国境内组织工程建设项目”在三种情形，即：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资
的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等项目中包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。2018年1月30日，国家发展改革委报请国务院批准执行的《必须招标的工程项目规定》（2018年国家发展改革委令第16号），规定使用预算资金200 万元人民币以上且该资金占投资额10%以上的项目，或是使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目，为《招标投标法》第三条规定的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，即依法必须进行招标，有关行政部门依法必须对其招标投标活动进行监督。
针对国有企业在中国境内组织上述招标投标活动，不同行政部门或地区采取的行政监督方式也不一致。这里，粗略统计如下:
第1 类：房屋建筑和市政基础设施、公路、铁路、港口、民航、水利等工程招标投标活动，分别由住宅和城乡建设、交通运输、水利部门进行监督，在管理上进入公共资源交易平台组织招标投标活动，根据招标项目进程，对招标公告、资格预审招标文件、评标等招标投标过程同步监督。
第2类：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施专业工程招标投标活动，少数进入公共资源交易平台但大多数由企业在公共资源交易平台外自行组织交易，自我监督。
第3类：通信、化工、机械、冶金、制造、纺织等工业和信息化领域的工程招标投标活动，除第1类的房屋建筑进入公共资源交易平台外，其专业工程均由企业在公共资源交易平台外自行组织交易，自我监督。
2.国有企业招标投标活动监督存在问题
对上述第2类和第3类项目招标投标活动的行政监督，有关行政部门采用项目审批、核准、备案或是年度招标投标活动检查，替代其依法应当对招标投标活动实施的监督。实践中，一般是由国有企业内设的纪检监察机构监督与招标采购当事人自我约束，实质是招标人自己监督自己，即同体监督。这些行政部门涉及能源、工业和信息化等行政主管部门。
那么，招标投标制度中，为什么要设置行政监督部门呢？行政监督的职能是维护招标投标市场交易秩序，查处违法违规行为。招标投标活动虽然遵循“公开、公平、公正和诚实守信”的交易原则，但《招标投标法》第二十二条规定，“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况”，即保密，这一规定约束的是招标人。如果招标人诚实守信，遵从招标投标规则，其对投标人和社会来说无关紧要，但如果招标人不诚实守信，或是违反招标投标法律规定时，就需要纠正、查处其违法行为，向社会背书以证实招标投标活动符合法律规定，这就是《招标投标法》制度设计中设置行政监督的意义，因为招标投标活动中，大多事项，如资格审查、评标和中标人的确定等过程对投标人和社会保密，但依法必须接受行政监督，向行政监督机构或部门开放。
例如，近日闹得沸沸扬扬的中国移动认定格力电器投标“弄虚作假”取消其中标资格事件，就是因该项目缺乏有效的行政监督，即工业和信息化部门没有遵从《招标投标法》第七条或是《通信工程建设项目招标投标管理办法》第三条的规定，依法对该通信工程建设项目的招标投标活动实施监督，致使当事人在网上吵得不亦乐乎，中国移动无法自己证实自己组织本次招标投标活动合法，又不敢将其组织本项目的招标文件、投标文件和评标报告向社会公布（不敢公布本身就是一个问题）造成的同行互掐，又何谈中国制造2025战略的实现？同时，如果认定格力电器、美的在该项目投标中“弄虚作假”实事成立，作为该项目的行政监督部门，工业和信息化部依法必须对违法的投标人，按照《招标投标法》第五十四条规定进行处罚，以维护招标投标市场秩序；如不属实，也需要纠正中国移动取消格力电器中标资格的行为而不是任由媒体在该事件上的发酵，因为该事件持续发酵的结果，一定是对中国移动、格力电器和美的共同的伤害，是有百害而无一利的结果，对中国经济发展无益。此时，需要的是行政监督部门依法作为。
三、对改革国企招标同体监督的反思
中国移动认定格力电器投标“弄虚作假”取消其中标资格事件，暴露的是中国移动同体监督无法获得社会信任问题，映射出的却是有关行政监督部门不依法履行法律职责，以同体监督替代其应当依法履行的行政监督职责。问题的核心在于，招标投标活动到底需要还是不需要行政监督？招标投标活动属于典型的微观经济活动，政府不可能事无巨细的什么事都管。但问题在于，对国有资金投资的工程建设项目的招标投标活动要不要行政监督？这当中的实质，在于对国有投资的工程建设项目招标人自律，政府与社会到底是信任还是不信任。如果信任，大可取消对其组织招标投标活动的行政监督；如果不信任，则需要进一步加强行政监督。对应的，需要采取以下措施：
第1种情形：信任招标人，取消对其组织招标投标行政监督
针对这种情形，需要对《招标投标法》第七条修订，明确无需对国有企业招标人组织招标投标活动开展行政监督。但其后果，是国有企业和民营企业、外资企业组织招标投标活动地位上的不平等，“凭什么国有企业招标可以不接受行政监督而民营企业、外资企业要接受行政监督”，这不符合《优化市场营商环境条例》的精神。故此，只能通过全国人民代表大会取消《招标投标法》，因为只要《招标投标法》有效，按“法有授权必须为”构建的法治政府，依法就必须对招标投标活动进行监督，查处招标投标活动中的违法行为，因为维护招标投标市场秩序是政府的一项主要经济职能。但这样一来，改革改到有关行政部门自己头上，他们愿意么？我以为，这是第1种情形想实现的最大阻力。
第2种情形：不信任招标人，加强对其组织招标投标行政监督
这种情形，需要有关行政监督部门依法履职，对国有企业组织的招标投标活动进行“真正”的监督而不是组织以“走马观花”式的检查取代行政监督。为此，需要有关政府、部门做到：
（1）调整、充实《招标投标法实施条例》第四条对招标投标活动行政监督的职能分工，取消那些不依法作为的部门或机构的行政监督职能；
（2）监察机关依法对招标投标活动负有行政监督职能的部门及人员进行监察，查处那些在“三定”时要职能但又不作为的行政部门、机构或人员，使招标投标行政监督体系有效运行。
在全面深化经济体制改革的今天，这两种情形都需要研究。其中，第2种情形有利于当前经济发展，监察机关、行政监督只要是依法作为即可。但长远发展看，应采取第1种作法，因其有利于构建“小政府大社会”的国家治理模式。为此，需要通过全国人民代表代会适时取消《招标投标法》，把招标投标这种微观交易活动交由市场自然调节，交由当事人自律解决，从而更好地发挥政府在经济建设中的作用。但问题的实质上是政府与市场的关系，这是全面深化经济体制改革中的“深水区”，也是改革中存在的最大阻力所在（本文作者为数学、经济和管理科学与工程独立学者，国际知名的组合学家、哲学评论家和采购经济学家）。